L’impact du dispositif d’urgence sur les cautions professionnelles personnes physiques

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Article 4 de l’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020

Le dispositif d’urgence mis en place par le gouvernement pour lutter contre l’épidémie de COVID-19 est discret sur la question de la caution personne physique. Seul l’article 4 de l’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de covid-19 précise que les cautions ne pourront être activées en cas de défaillance du preneur dans le paiement du loyer ou des charges. Dans ces circonstances, la caution personne physique semble être en danger.

Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même » article 2288 du Code civil. Lorsqu’un établissement bancaire accorde un prêt ou une autorisation de découvert en compte courant à une société, il peut exiger du dirigeant qu’il se porte caution. En cas de difficultés financières, la caution sera tenue d’assurer le règlement des sommes restant dues à concurrence de son engagement.

En droit commun des entreprises en difficulté, le régime de la caution personne physique est différent pour chaque type de procédure collective.

En sauvegarde

En application de l’article L.622-28 du Code de commerce, la caution personne physique ne peut faire l’objet de mesures d’exécution durant la période d’observation, mais peut être la cible de mesures conservatoires. La caution peut également se prévaloir du plan c’est-à-dire qu’elle ne pourra être actionnée en paiement tant que le débiteur principal règle les échéances du plan (article L.626-11 du Code de commerce). En revanche en cas d’échéances du plan impayés, le créancier peut poursuivre la caution sans avoir à solliciter ou attendre la résolution du plan.

En redressement judiciaire

Les règles sont les mêmes qu’en procédure de sauvegarde s’agissant des mesures d’exécution et des mesures conservatoires. En revanche, la caution ne peut pas se prévaloir du plan de redressement (article L631-20 du Code de commerce). Le créancier pourra donc exiger le paiement auprès de la caution qui, par un mécanisme subrogatoire, deviendra créancier du débiteur initial et pourra être remboursé suivant les échéances du plan.

En liquidation judiciaire

En application de l’article L.643-1 du Code de commerce, la déchéance du terme de l’engagement survient par l’effet de la liquidation judiciaire. L’échéancier auquel la caution avait initialement consenti est donc anéanti à l’égard du débiteur principal. Cette déchéance du terme n’est pas opposable à la caution qui peut donc toujours se prévaloir de l’échéancier auquel elle a consenti (sauf à ce qu’il soit contractuellement prévu que la déchéance du terme s’impose également à la caution).

En élaborant son dispositif d’urgence, le gouvernement a fait le choix de limiter au maximum l’impact des mesures de gestion de la crise sanitaire sur la matière contractuelle. En droit des entreprises en difficulté, le dispositif d’exception est issu de l’ordonnance n°2020-341, qui prévoit notamment :

La cristallisation de l’appréciation de l’état de cessation des paiements au 12 mars 2020 ;
La prorogation de plein droit des périodes d’observation et des plans de sauvegarde et de redressement ;
La facilitation de la mise en œuvre des procédures de prévention et en particulier, de la procédure de conciliation (voir article sur L’adaptation du droit des entreprises en difficulté à la crise sanitaire).

Ces dispositions ne font pas exception à la philosophie générale du dispositif d’urgence puisqu’elles n’impactent pas non plus la matière contractuelle. Les exceptions sont à rechercher du côté des clauses sanctionnant un retard dans l’exécution qui voient leur régime modifié par les textes spéciaux, en particulier l’article 4 de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 qui dispose : « Les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l’article 1er. » Ces dispositions ne permettent pas de justifier une inexécution contractuelle. Elles apportent seulement, de facto, un moment de répit pour l’entreprise et son dirigeant dans la mesure où l’éventuelle inexécution contractuelle ne pourra être sanctionnée qu’à partir du 24 juin 2020 (au minimum).

Pour le créancier victime d’une inexécution contractuelle, il n’existe, en l’état actuel du dispositif d’urgence, aucun obstacle à l’activation de la caution dirigeante qui, certes, pourra bénéficier de la même période de répit que le débiteur principal en ce qui concerne la mise en œuvre des sanctions de son inexécution éventuelle.

Le gouvernement a prévu un cas spécifique où la mise en œuvre de la caution ne sera pas possible en cas de défaillance du débiteur principal. En effet, l’article 4 de l’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de covid-19 dispose : « Les personnes mentionnées à l’article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’astreinte, d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce. » Ainsi, si une entreprise éligible au fonds de solidarité est confrontée à un défaut de paiement de loyers ou de charges locatives, la caution éventuelle ne peut pas être activée.

L’absence de toute référence à la caution dans l’article 4 de l’ordonnance n°2020 -306 du 25 mars 2020, dont la portée est plus générale ne nous semble pas anodine et le silence du dispositif d’urgence pourrait justifier une augmentation rapide des cas d’activation des cautions dirigeantes, et ce même pour les défaillances du débiteur principale intervenues pendant la période d’urgence sanitaire. A noter que dans la pratique, l’ensemble des banques acceptent le report jusqu’à six mois des échéances des crédits bancaires et incidemment, la caution bénéficierait alors de cette non-exigibilité temporaire des échéances. De plus, les audiences de contentieux général n’ayant pas encore reprises devant les tribunaux de commerce, il est encore trop tôt pour apprécier l’augmentation des activations de caution de cautions personne physique.

Enfin, si la caution personne physique ne bénéficie d’aucune protection particulière dans le dispositif d’urgence (à l’exception de l’article 4 de l’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020), tel n’est pas le cas des banques, protégées dans leur relation avec les cautions. En effet, l’article L.313-22 du Code monétaire et financier dispose notamment que « Les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement ». Or, cette année, le 31 mars tombe en pleine crise sanitaire. Les banques, extrêmement mobilisées par le gouvernement dans la mise en œuvre du dispositif d’urgence, notamment pour l’octroi du Prêt Garantie par l’Etat, bénéficient du mécanisme prévu à l’article 2 de l’ordonnance n°2020-306 qui précise que « Tout[e] notification ou publication prescrit[e] par la loi […] qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois. ».

A rapprocher :

Ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 ; Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 ; Article L.313-22 du Code monétaire et financier ; Article L.622-28 du Code de commerce ; Article L.643-1 du Code de commerce.

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