Pas de QPC sur les droits des actionnaires dans le cadre d’un prepack cession

Conseil d’Etat, 9ème chambre, 1er mars 2021, n°446819

Si la question de la constitutionnalité des dispositions légales relatives au régime du prepack cession peut se poser, notamment en ce qui concerne la préservation des droits des actionnaires, le Conseil d’Etat refuse toutefois de renvoyer devant le Conseil constitutionnel l’examen de cette constitutionnalité, considérant notamment que cette question est sans incidence sur la légalité des dispositions réglementaires relatives au prepack cession. 

En l’espèce, la société D sollicite et obtient, au cours de l’exercice 2018, la désignation d’un conciliateur, ce dernier ayant pour mission d’assurer la pérennité de la société D et notamment d’étudier toute solution de prepack cession au sens de l’article L.611-7 du Code de commerce.

Moins d’un mois après la désignation dudit conciliateur, une offre de reprise conjointe des actifs de la société D, est présentée par les sociétés M et S.

C’est dans ce contexte que la société D sollicite et obtient l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, suivant jugement rendu le 24 juillet 2018 par le tribunal de commerce de Grenoble.

Par jugement rendu le 21 août 2018, le tribunal de commerce de Grenoble arrête le plan de cession des actifs de la société D au profit des sociétés M et S.

La société A, actionnaire minoritaire étranger de la société D, n’approuvant pas les termes et les conditions de cette cession, initie diverses procédures judiciaires, aux fins de contester cette cession.

Dans un premier temps, la société A forme une tierce-opposition nullité à l’encontre du jugement rendu le 21 août 2018 ayant arrêté le plan de cession des actifs de la société D, estimant notamment que le tribunal aurait commis un excès de pouvoir, en retenant une offre de reprise qui n’émanait pas d’un tiers au sens de l’article L.642-3 du Code de commerce et que le plan de cession constituait une fraude à la loi, ainsi qu’aux droits des actionnaires.

Cette action est déclarée irrecevable par jugement rendu le 18 décembre 2018 par le tribunal de commerce de Grenoble, et ce en raison de l’inobservation des délais de recours par la société A.

Plus particulièrement, le tribunal de commerce relève que la société A n’a pas formé sa tierce opposition nullité dans les délais prévus par l’article R.661-2 du Code de commerce lequel énonce, en son premier alinéa, que :

« Sauf dispositions contraires, l’opposition et la tierce opposition sont formées contre les décisions rendues en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire, de responsabilité pour insuffisance d’actif, de faillite personnelle ou d’interdiction prévue à l’article L.653-8, par déclaration au greffe dans le délai de dix jours à compter du prononcé de la décision. »

La cour d’appel de Grenoble confirme, par arrêt du 6 juin 2019, cette irrecevabilité, suite à l’appel interjeté par la société A.

Plus particulièrement, les juges du fond estiment que l’article 643 du Code de procédure civile, qui prévoit au profit des personnes demeurant à l’étranger une augmentation de deux mois des délais qui leur sont impartis, est applicable au délai de tierce opposition mais seulement dans l’hypothèse où le jugement a été notifié à ce tiers, ce qui n’est pas le cas de la société A.

Ce contentieux est alors porté devant la chambre commerciale de la Cour de cassation, suite au pourvoi formé par la société A, laquelle formule, par mémoire séparé daté du 3 mars 2020, diverses questions prioritaires de constitutionnalité, à savoir :

« L’article L.661-7 du Code de commerce, en ce qu’il interdit à des personnes intéressées toute tierce-opposition visant la rétractation ou la réformation du jugement arrêtant le plan de cession d’une société, porte-t-il atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif, garanti par l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ?

L’article L.661-7 du Code de commerce, en ce qu’il ne prévoit même pas, en cas de tierce-opposition nullité, un délai de distance pour les justiciables qui demeurent à l’étranger, porte-t-il atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif, garanti par l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ?

Les articles L.611-7, alinéa 1er, L.611-15 et L.642-2, I, alinéa 2nd du Code de commerce, en ce qu’ils organisent le dispositif dit de prepack cession, qui permet la cession des actifs d’une société en difficultés sans transparence et sans mise en concurrence, par dérogation aux principes régissant les procédures collectives, portent-ils atteinte :

    • Au principe d’égalité, garanti par l’article 6 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ?
    • Au droit de propriété, garanti par les articles 2 et 17 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ?
    • A la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle, garanties par l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ?
    • Au principe de sécurité juridique, qui résulte des articles 2 et 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ? »

Ces questions ne sont toutefois pas transmises au Conseil constitutionnel, la chambre commerciale de la Cour de cassation estimant, par arrêt rendu le 4 juin 2020, que la tierce opposition de la société A étant irrecevable pour tardiveté, en application des dispositions réglementaires (l’article R.661-2 du Code de commerce), insusceptibles d’être critiquées par une question prioritaire de constitutionnalité, l’inconstitutionnalité qu’elle allègue des articles L.611-7, alinéa 1er, L.611-15 et L.642-2, I, alinéa 2nd du Code de commerce, serait sans influence sur la solution du litige.

La chambre commerciale de la Cour de cassation fait ici référence à la condition liée à l’applicabilité de la loi au litige, condition impérative à remplir afin que la question prioritaire de constitutionnalité puisse être transmise au Conseil constitutionnel.

Pour rappel, à cette condition s’ajoute celle de l’absence de déclaration préalable de conformité ainsi que celle du caractère sérieux ou nouveau de la question.

C’est dans ce contexte que, par arrêt rendu le 20 janvier 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société A, estimant qu’aucun de ses griefs ne caractérise un excès de pouvoir commis ou consacré par la cour d’appel de Grenoble.

Dans ces conditions, la société A sollicite auprès du Premier ministre l’abrogation des articles R.611-26-2, R.611-2 et R.611-3 du Code de commerce, ainsi que l’alinéa 3 de l’article 586 et l’article 643 du Code de procédure civile.

Compte tenu de la décision implicite de rejet de cette demande résultant du silence gardé par le Premier ministre, la société A saisit le Conseil d’Etat d’un recours pour excès de pouvoir aux fins d’annuler cette décision, et enjoindre au Premier ministre d’abroger les dispositions litigieuses.

Par mémoire distinct, à l’appui de son recours, la société A sollicite du Conseil d’Etat le renvoi devant le Conseil constitutionnel de la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions du premier alinéa de l’article L.611-7 du Code de commerce, de l’article L.611-15, du second alinéa du I de l’article L.642-2 et du premier alinéa de l’article L.661-7 du Code de commerce.

En effet, la société A estime que ces dispositions, (i) en tenant les actionnaires à l’écart de la procédure de cession des actifs d’une personne morale faisant l’objet d’une procédure préventive, (ii) en aménageant un régime d’exercice des voies de recours très strict et (iii) en ne tenant pas compte des délais de distance dont doivent bénéficier les parties demeurant à l’étranger, portent atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif, au principe d’égalité, au droit de propriété, à la liberté d’entreprendre à la liberté contractuelle et au principe de sécurité juridique.

Toutefois, le Conseil d’Etat décide de ne pas transmettre la question prioritaire de constitutionnalité posée par la société A, estimant notamment que la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l’article L.611-15, du second alinéa du I de l’article L.642-2 et du premier alinéa de l’article L.661-7 du Code de commerce, est sans incidence sur la légalité des dispositions réglementaires du Code de commerce et du Code de procédure civile dont la société A sollicite l’abrogation.

En outre, le Conseil d’Etat estime que si la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l’article L.611-7 du Code de commerce a une incidence sur la légalité des dispositions de l’article R.611-26-2 du même code, en revanche, aucun grief sérieux n’existe à l’encontre de ces dispositions.

Si cette décision n’est pas surprenante, eu égard au refus antérieur de la Cour de cassation de transmettre cette même question au Conseil constitutionnel, elle permet en revanche de s’interroger quant à la préservation des droits des actionnaires dans le cadre d’un prepack cession.

En effet, il convient de rappeler que les textes ne prévoient aucune obligation pour le débiteur de solliciter l’autorisation des actionnaires en vue d’ouvrir une procédure de conciliation, voire de les informer du déroulé de cette procédure, sauf à ce que les statuts et/ou le pacte d’associés prévoient le contraire.

Il en résulte que, dans le cadre d’un prepack cession, à défaut d’être informé par le débiteur, c’est-à-dire, dans les faits, par le dirigeant, de l’ouverture et du déroulé de la procédure de conciliation, l’actionnaire n’en sera informé qu’à compter de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, date à laquelle, en principe, une ou plusieurs offres de reprise auront d’ores et déjà été déposées en vue de reprendre les actifs du débiteur.

Dans ce contexte, il n’est pas rare que l’actionnaire, jusqu’ici non informé du processus de cession, conteste les termes et conditions de la cession des actifs du débiteur, à l’instar de la société A, laquelle contestait notamment, en l’espèce, le prix de cession des actifs de la société D qu’elle estimait insuffisant au regard de sa situation financière.

En pareil cas, l’actionnaire insatisfait n’est toutefois pas dépourvu de tout moyen, la voie de la tierce opposition lui étant ouverte.

Encore faut-il, pour que cette action soit déclarée recevable, que les délais de recours soient respectés, ce qui n’était pas le cas de la société A.

A rapprocher : Article L.611-15, second alinéa du I de l’article L.642-2 et premier alinéa de l’article L.661-7 du Code de commerce ; Cass. com., 4 juin 2020, n°19-23.389

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