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la lettre du restructuring
L'actualité juridique et économique des acteurs du restructuring par Simon Associés
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Jean-Charles SIMON
Avocat Associé-Gérant
Constitution de l’infraction de banqueroute par détournement de l’actif du débiteur
21 mars 2018

Le dirigeant d’une entreprise en difficulté se rend coupable du délit de banqueroute par détournement d’actif lorsque, dans le cadre d’un transfert d’activité, il détourne au moins une partie de la clientèle de cette entreprise au profit d’une autre société dont il est également le gérant.

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Dirigeants

Simon Associés suit de longue date les entreprises en difficultés. Les avocats de ce département du cabinet connaissent bien les réactions, les attentes, les besoins du dirigeant qui, face à la crise et aux difficultés, peut être comparé au boxeur, touché par un coup, qui n’aurait pas suffisamment anticipé et apprécié le danger de son adversaire, le marché au sens très large du terme.

Ainsi, le dirigeant atteint par un coup bref et violent, ou éprouvé par une série de coups usants successifs, doit se poser la question de savoir s’il est encore lucide, s’il est encore acteur au centre du ring, s’il est déjà dans les cordes, un genou à terre, et dans quelles conditions il va pouvoir se relever alors qu’il peut avoir perdu ses repères les plus élémentaires.

Le dirigeant se trouve aussi confronté aux mécanismes habituels de réaction face à la crainte/peur, engendrée ici par des évènements imprévisibles, inconnus, ni anticipés ni gérés, engageant l’avenir de chacun ; l’attaque, la paralysie ou la fuite sont des phénomènes connus qui ne peuvent être que néfastes.

Le constat est fait que face aux difficultés le dirigeant est souvent seul, livré à lui-même, solitaire pour affronter et engager la conduite du changement.

Un de nos objectifs est d’accompagner le dirigeant en l’aidant à trouver ses propres solutions, prendre des décisions, développer les capacités qu’il juge nécessaires et passer à l’action.

Nos interventions sur le sujet, orientées autour de la préservation des intérêts du dirigeant, se veulent pragmatiques et sont le fruit des expériences passées, partagées souvent par les professionnels opérationnels de la gestion de crise.

Ainsi, notre action aux côtés du dirigeant est large :



Appréciation de l’insuffisance d’actif en cas de démission du dirigeant

Cass. com., 24 mai 2018, n°17-10.117

- Vu : 68

Ne peut être déduit de l’état de cessation des paiements de la société, la preuve de l’existence d’une insuffisance d’actif, laquelle s’apprécie au regard de la situation globale du passif et de l’actif de la société, à la date de la démission du dirigeant.

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Recevabilité de l’action en contribution aux pertes sociales

Cass. com., 3 mai 2018, n°15-20.348

- Vu : 126

Lorsqu’une société est en liquidation judiciaire, seul le liquidateur peut agir sur le fondement de l’article 1832 du Code civil contre les associés en fixation de leur contribution aux pertes sociales. 

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Montant de la condamnation en responsabilité pour insuffisance d’actif

Cass. com., 9 mai 2018, n°16-26.684

- Vu : 71

Les juges du fond apprécient souverainement le montant de la condamnation des dirigeants sur le fondement de la responsabilité pour insuffisance d’actif, ledit montant n’ayant pas nécessairement à être proportionné à la situation personnelle du dirigeant ou à la gravité des fautes de gestion commises.

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Absence de faute de gestion du dirigeant pour défaut de reconstitution des capitaux propres pendant le redressement judiciaire

Cass. com., 11 avril 2018, n°16-21.886

- Vu : 181

Pour retenir la faute de gestion du dirigeant tirée du défaut de reconstitution des capitaux propres dans le délai prévu par l’article L.225-248 du Code de commerce, la Cour d’appel est tenue de vérifier que ce délai légal de deux ans est expiré au jour de l’ouverture de la procédure collective.

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L’opposabilité d’une déclaration d’insaisissabilité régulièrement publiée

Cass. com., 14 mars 2018, n°16-27.302

- Vu : 381

Le liquidateur n’a pas qualité à agir, au nom de débiteur dessaisi, en partage et licitation d’une indivision au sens de l’article 815 du Code civil dès lors que le bien indivis fait l’objet d’une déclaration notariée d’insaisissabilité avant l’ouverture de la procédure collective.

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Constitution de l’infraction de banqueroute par détournement de l’actif du débiteur

Cass. crim., 17 janvier 2018, n°16-87.135

- Vu : 461

Le dirigeant d’une entreprise en difficulté se rend coupable du délit de banqueroute par détournement d’actif lorsque, dans le cadre d’un transfert d’activité, il détourne au moins une partie de la clientèle de cette entreprise au profit d’une autre société dont il est également le gérant.

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Droit propre du débiteur en liquidation judiciaire à contester une transaction

Cass. com., 24 janvier 2018, n°16-50.033

- Vu : 281

Le débiteur dispose d’un droit propre à former un recours à l’encontre d’une ordonnance autorisant le liquidateur à transiger, dès lors que la transaction a notamment pour objet la cession d’un actif dépendant de la liquidation judiciaire.

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L’omission tardive et délibérée de l’état de cessation des paiements : la question de la rétroactivité

Cass. com., 17 décembre 2017, n°17-18.918

- Vu : 344

La Cour de cassation, par le filtrage d’une question prioritaire de constitutionnalité, permet de se questionner de nouveau sur l’application rétroactive du nouvel alinéa 3 de l’article L.653-8 du Code de commerce.

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Sur la réunion des patrimoines de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée en liquidation judiciaire

Cass. com., 7 février 2018, n°16-24.481

- Vu : 240

Pour la première fois, la Cour de cassation sanctionne un manquement grave aux règles d’affectation par la réunion des patrimoines d’un entrepreneur à responsabilité limitée placé en liquidation judiciaire.

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Absence de sanction du renouvellement de la période d’observation

Cass. com., 13 décembre 2017, n°16-50.051

- Vu : 1277

Le Tribunal ne commet pas d’excès de pouvoir en prorogeant exceptionnellement, et en l’absence de demande du ministère public, la période d’observation au-delà du délai de 12 mois.

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Application de la notion de créancier professionnel du Code de la consommation à une association à but non lucratif

Cass. com., 27 septembre 2017, n°15-24.895

- Vu : 285

Le créancier professionnel, au sens des dispositions des articles L.341-2 et L.341-3 du Code de la consommation, s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles.

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Application restrictive des dispositions de l’article L.650-1 du Code de commerce

Cass. com., 12 juillet 2017, n°16-10.793

- Vu : 543

Le principe d’irresponsabilité des créanciers posé par l’article L.650-1 du Code commerce n’est pas opposable à la caution.

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Paiement des indemnités journalières au chirurgien-dentiste tombé en liquidation judiciaire

Cass. com., 14 juin 2017, n°15-24.188

- Vu : 776

Une société de prévoyance a l’obligation de verser les indemnités journalières au titre du contrat de prévoyance dès lors que l’arrêt de travail est antérieur à la cessation de l’activité provoquée par la liquidation judiciaire.

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Omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal et responsabilité pour insuffisance d’actif

Cass. com., 28 juin 2017, n°14-29.936

- Vu : 883

L'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion au sens de l'article L.651-2 du Code de commerce, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report.

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Liquidation pour insuffisance d’actif et responsabilité du dirigeant

Cass. com., 20 avril 2017, n°15-23.600

- Vu : 635

Le gérant – de fait ou de droit – ayant sciemment appauvri la société peut être condamné à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif.

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Subrogation de la caution et déclaration de créance au passif du débiteur principal

Cass. com., 17 mai 2017, n°15-18.460

- Vu : 888

En dépit d’une déclaration de créance faite par le créancier, la créance de la caution à l’encontre de la sous-caution est éteinte si la première n’a pas déclaré sa créance au passif du débiteur principal.

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Clôture de la procédure de conciliation : auto-saisine du président du tribunal exclue
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