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la lettre du restructuring
L'actualité juridique et économique des acteurs du restructuring par Simon Associés
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Clarisse LACHENAL
Avocat
Faillite personnelle et procédure collective : Rappel de l’exigence d’antériorité des faits
16 mai 2019

Une mesure de faillite personnelle peut être prononcée uniquement lorsque les faits reprochés au dirigeant sont antérieurs à la date de jugement d’ouverture de la procédure collective.

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Dirigeants

Simon Associés suit de longue date les entreprises en difficultés. Les avocats de ce département du cabinet connaissent bien les réactions, les attentes, les besoins du dirigeant qui, face à la crise et aux difficultés, peut être comparé au boxeur, touché par un coup, qui n’aurait pas suffisamment anticipé et apprécié le danger de son adversaire, le marché au sens très large du terme.

Ainsi, le dirigeant atteint par un coup bref et violent, ou éprouvé par une série de coups usants successifs, doit se poser la question de savoir s’il est encore lucide, s’il est encore acteur au centre du ring, s’il est déjà dans les cordes, un genou à terre, et dans quelles conditions il va pouvoir se relever alors qu’il peut avoir perdu ses repères les plus élémentaires.

Le dirigeant se trouve aussi confronté aux mécanismes habituels de réaction face à la crainte/peur, engendrée ici par des évènements imprévisibles, inconnus, ni anticipés ni gérés, engageant l’avenir de chacun ; l’attaque, la paralysie ou la fuite sont des phénomènes connus qui ne peuvent être que néfastes.

Le constat est fait que face aux difficultés le dirigeant est souvent seul, livré à lui-même, solitaire pour affronter et engager la conduite du changement.

Un de nos objectifs est d’accompagner le dirigeant en l’aidant à trouver ses propres solutions, prendre des décisions, développer les capacités qu’il juge nécessaires et passer à l’action.

Nos interventions sur le sujet, orientées autour de la préservation des intérêts du dirigeant, se veulent pragmatiques et sont le fruit des expériences passées, partagées souvent par les professionnels opérationnels de la gestion de crise.

Ainsi, notre action aux côtés du dirigeant est large :



Distribuer des réserves pour les besoins d’un LBO peut être une faute de gestion

Cour de cassation, chambre commerciale, 09 septembre 2020, n°18-12.444

Ce qu’il faut retenir : 


La Cour de cassation considère que poursuivre l’activité déficitaire d’une société en procédure collective pour privilégier le remboursement de la dette à l’égard de la société mère n’engage la responsabilité des dirigeants que s’il est fait la démonstration de l’existence d’un lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif de la société.

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Confusion de patrimoine : exclusion du motif tiré de la rémunération excessive du dirigeant

Cass. com., 11 mars 2020, n°18-24052

- Vu : 306
Le fait pour un dirigeant de s’octroyer une rémunération élevée et de faire supporter ses cotisations personnelles par une société dont les fonds propres sont négatifs, ne caractérise pas des relations financières anormales de nature à fonder une action en extension de procédure aboutissant à une confusion de patrimoines. > Lire la suite

La défense de la caution dirigeante face à la preuve

CA REIMS, 24 mai 2020, n°19/00340

- Vu : 201
Si la caution dirigeante poursuivie en paiement par un établissement bancaire, dispose de nombreux moyens de défense, et ce afin de limiter ou anéantir son engagement, elle en supporte néanmoins la charge de la preuve, conformément aux dispositions de l’article 1353 du Code civil. > Lire la suite

Difficultés des entreprises : une nouvelle ordonnance contre le Covid-19

Ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020

- Vu : 357

Cette ordonnance qui porte adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de Covid-19, comporte des mesures nécessairement temporaires et doit assurer et garantir l’équilibre entre le débiteur et les créanciers.

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L’impact du covid-19 sur les sanctions encourues par le dirigeant

Ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020

- Vu : 456

Par une Ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l’urgence sanitaire et modifiant certaines dispositions de procédure pénale (ci-après l’« Ordonnance »), le Gouvernement a adopté des mesures temporaires visant notamment à modifier le droit des entreprises en difficulté. Ce dispositif inédit et dérogatoire au droit commun, a notamment pour conséquence une simplification et un assouplissement des obligations légales pesant sur le dirigeant. 

Ce dernier devra cependant être vigilant et veiller à prendre les mesures adéquates afin de faire face à cette mise à l'arrêt forcée, faute de quoi, la mise en œuvre de sa responsabilité pourrait toujours être engagée.

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L’impact du dispositif d’urgence sur les cautions professionnelles personnes physiques

Article 4 de l’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020

- Vu : 361
Le dispositif d’urgence mis en place par le gouvernement pour lutter contre l’épidémie de COVID-19 est discret sur la question de la caution personne physique. Seul l’article 4 de l’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19 précise que les cautions ne pourront être activées en cas de défaillance du preneur dans le paiement du loyer ou des charges. Dans ces circonstances, la caution personne physique semble être en danger. > Lire la suite

La notion de fraude, exception au gel de la date d’appréciation de l’état de cessation des paiements

Ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020

- Vu : 393
Le Tribunal peut faire abstraction du principe de cristallisation de la date d’appréciation de l’état de cessation des paiements du débiteur et fixer cette dernière à une date postérieure au 12 mars 2020 dans l’hypothèse d’une fraude aux droits des créanciers. > Lire la suite

Action en insuffisance d’actif : précision sur la temporalité de la faute de gestion

Cass. com., 22 janvier 2020, n°18-17.030, Publié au bulletin

- Vu : 481

La faute de gestion commise entre l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire et l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire peut fonder une action en insuffisance d’actif.

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Action en responsabilité pour insuffisance d’actif et représentant permanent du dirigeant personne morale

Cass. com., 8 janvier 2020, n°18-15.027

- Vu : 536

La faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant personne morale peut être caractérisée indifféremment à l’égard de ce dernier ou à l’égard de son représentant permanent.

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Renforcement du monopole du liquidateur en matière de recouvrement des créances de la société liquidée

Cass. com., 9 octobre 2019, n°18-12.162 et 18-12.592

- Vu : 537

La transaction qui fixe, pour solde de tout compte, le montant de la dette d’un tiers envers la société en liquidation a pour objet le recouvrement des créances de celle-ci, pour lequel aucun droit propre ne fait échec au dessaisissement. 

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L'action en divorce, qui inclut ses conséquences patrimoniales, est un droit propre du débiteur échappant au principe du dessaisissement

Cass. com., 16 janv. 2019, n°17-16.334, FS-P+B: JurisData n°2019-000331

- Vu : 614

Selon l'article L.641-9 du Code de commerce, le dessaisissement ne concernant que l'administration et la disposition des biens du débiteur, ce dernier a qualité pour intenter seul une action en divorce ou y défendre, action attachée à sa personne, qui inclut la fixation de la prestation compensatoire mise à sa charge, sans préjudice de l'exercice par le liquidateur, qui entend rendre inopposable à la procédure collective l'abandon en pleine propriété d'un bien propre appartenant au débiteur décidé par le juge du divorce à titre de prestation compensatoire, d'une tierce opposition contre cette disposition du jugement de divorce.

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Le maintien en fonction du dirigeant en cas d’ouverture d’une liquidation judiciaire

Cass. com., 12 juin 2019, n°18-14.395

- Vu : 1994

Le jugement de liquidation judiciaire n’emporte pas la dissolution de plein droit de la débitrice personne morale. Ainsi, le dirigeant en fonction au jour de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire le demeure sauf dispositions contraires des statuts ou décision de l’assemblée générale.

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Nullités facultatives de la période suspecte - Connaissance de l’état de cessation des paiements

Cass. com., 6 mars 2019, n°17-17.686

- Vu : 1659

La Cour de cassation rappelle, en matière de nullités facultatives de la période suspecte, l’exigence pour les juges du fond, faisant droit à une demande fondée sur l’article L.632-2 du Code de commerce, d’établir de façon concrète et précise en quoi le bénéficiaire de l’acte avait connaissance, au moment de l’acte litigieux, de l’état de cessation des paiements du débiteur avec lequel il a traité.

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Faillite personnelle et procédure collective : Rappel de l’exigence d’antériorité des faits

Cass. com., 6 mars 2019, n°17-26.495

- Vu : 1056

Une mesure de faillite personnelle peut être prononcée uniquement lorsque les faits reprochés au dirigeant sont antérieurs à la date de jugement d’ouverture de la procédure collective.

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Étendue du dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire lors d’une action en divorce

Cass. com., 16 janvier 2019, n°17-16.334

- Vu : 1350

Le dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire ne s’appliquant pas aux actions attachées à sa personne, ce dernier a qualité pour intenter seul une action en divorce ou y défendre, ce alors même que cette action inclut la fixation de la prestation compensatoire mise à sa charge.

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Sort des cotisations sociales de l’avocat associé d’une société civile professionnelle en redressement judiciaire

Cass. com., 21 novembre 2018, n°17-18.306

- Vu : 1119

L’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société civile professionnelle est sans incidence sur l’obligation de l’avocat associé au paiement de ses cotisations sociales.

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